1 关于履约保证金

　　租约签订后，由于租家不诚信或安排失误，无法提供货物从而导致合同不履行的状况在现实中屡有发生。船舶所有人在计算装卸时间和滞期费时也常与租家发生龃龉。在租家不提供货物的情况下，船舶所有人可以对租家的违约或毁约提出运费等索赔，尤其是当船舶所有人已经为预备航次和(或)港口使费蒙受损失的时候。如果遇到租家倒闭、下落不明或者资金短缺的情况，仲裁往往无法得到执行，对此船舶所有人往往无意提起诉讼。在装卸时间和滞期费问题上，租家的本意不一定是耍赖，而是对一些事实、原因的理解与船舶所有人存在分歧，但有歧议的部分比例又不高，通过诉讼解决的话得不偿失。在争议解决前，租家不会先支付没有歧议的那部分滞期费，连带船舶所有人收回合理的或业已确定的滞期费的风险也随之增大。
　　船舶所有人一般在订租确认书中加入保证金条款，该条款的意义在于以下几方面：首先，将该保证金作为合同生效的条件，也就是说，尽管合同已经签订，但如果租家不预交保证金，则该合同不对船舶所有人产生约束力，船舶所有人也不必要空放预备航次。在船舶所有人收到保证金并按约定空放预备航次后，如果租家没有提供货物，那么该保证金能在很大程度上补偿船舶所有人的损失。其次，如果航次履行过程中出现滞期，那么保证金将按船舶所有人的计算自动冲抵，每隔一定周期扣减一次，甚至可以约定在等泊超过一定期限后不论装卸时间如何使用，先把这一段等泊时间计为滞期从保证金中拨付，然后再从装卸时间的使用中扣抵。如果对于装卸时间计算确有争议，租家有权提出仲裁，但此时船舶所有人不必为对方善意或恶意的拖欠而操心。最后，如果合同正常履行，则保证金自动冲抵运费的一部分。
　　笔者近日在工作中接触到某份由船舶所有人起草的确认书中有关保证金的条款，内容是“在签署本租船确认书后3个银行工作日内租家应支付20%的运费作为保证金……”。这一条款可能造成以下问题：首先，保证金既然是租家在合同履行前应当支付的，并且是合同生效的条件，那么其数额就应当是确定的，而程租下运费的计算通常是按提单记载的货物数量和运价来确定的，租约会考虑各种不确定性因素而允许货物数量在一定范围内的变化，例如由租家或船舶所有人在±5%的范围内指定具体货量(本例采用的是前者)，因此在装货之前实际运费是不确定的，此时租家无法预交20%的运费。对此船舶所有人可能主张租家至少应按照合同约定的最低货物数量所对应的运费比例来预付保证金，但是，合同解释最基本的原则是“逆向选择”，即如果条文的含义不明确，那就应该对它作出不利于倡导该条文并试图援用该条文的当事人的严格解释。既然这个确认书是船舶所有人起草的，在出现争议时就可能被解释为租家应当预付多少保证金的义务没有明确约定。其次，既然保证金的性质被限定为运费，在签约后3天内立即支付的是20%的运费的担保，运费余额则在装货后签发提单前另行支付，那么该保证金所保障的就不包括前述另两个目的(补偿预备航次费用和滞期费结算)的实现，这样的约定缺乏实际意义。通常租约约定不管船舶货物是否遭受灭失或损害，运费照付不误，债权债务关系相当明确。若因运费拖欠向租家索赔，只要后者尚有清偿能力，一般是没有太多争议或程序上的障碍的。与滞期费相比，运费数额往往很大，船舶所有人提起仲裁或诉讼也不必像滞期费索赔那样面对诉讼成本左右为难。如果没有担保，船舶所有人将处于极其被动的地位。为此建议船舶所有人要求租家在装货后若干天内、签发提单之前一次性全额支付运费，另外将履约保证金条款修改为：“在签署本租船确认书后3个银行工作日内，租家应当支付30万美元的履约保证金作为本租约生效并对双方产生约束力的先决条件。如果租家未能提供约定的货物或有其他预期违约和(或)毁约行为，船舶所有人将保留并得到该保证金以作为由租家过错、违约或毁约行为给其造成的损失的赔偿；如合同正常履行，则船舶所有人根据相关证明文件(如装卸准备就绪通知书和装卸时间事实记录等)所计算的滞期费将以3天为一期从该保证金中得到补偿。如不存在上述情事，则船舶所有人将把该保证金用于冲抵任何运费和(或)滞期费的最终结算。”
　　2 关于船期损失的约定
　　该确认书中约定装卸港的装卸率和以提单记载为准的货物数量，由此也间接约定装卸时间，此外还约定滞期费费率，还有一个冠以“船期损失”名称的条款约定，在发生船期延误时租家应当支付“船期损害赔偿”，其费率与滞期费费率相同。“船期损失”也称“延误损失”，目前业内对其含义和法律意义的理解并不统一。SCHOFIELD[1]认为，相对于作为“约定损害赔偿”的滞期费，船期延误损失是指“由租家或他应该负责的当事人的不履约行为而造成船舶延误，不论该延误是发生在赴载航次、受载航次或在装(卸)港口中。这种延误可以得到未事先约定的损害赔偿，除非这种延误发生在船舶抵达约定的目的地，而装(卸)还没有完成，但装卸时间还有剩余可以冲抵该延误或者因为船舶还处于滞期时间内，租家应当支付滞期费。”如果租约采用的是“按习惯速遣”条款(Customary Quick Despatch，简称CQD)，通常就不会再作有关滞期费的约定，只有在极其特殊的情况下船舶所有人方可对由于租家的原因造成“装卸作业的不合理延误”请求延滞损害赔偿，但此时船舶所有人索赔船期损失面临很大的障碍：他必须承担举证责任，证明该延期确实是由租家引起的或应由租家负责，并且这种延误在当时情况下是不合理的。
　　在租约明确约定装卸时间的情况下，船期损失适用于2种情况：一是由于租家的原因导致船舶迟迟无法进港成为抵达船(此时不论船舶实际上处于航行还是停泊状态，在法律上都被视为处于在航状态)，例如，租家没有备妥货物，但跟港口代理沆瀣一气推迟办理船舶进港手续或法定检验，此时装卸时间固然无法起算，但船舶所有人可以对租家的违约行为提出索赔船期损失；[2]二是租约中明确约定允许的滞期时限，在约定的滞期时间过后，船舶仍然没有完成装卸作业。约定装卸时间的租约分2种情况：租约中未对滞期时间作具体约定的；具体约定允许的滞期时限的。在前一种情况下，不论滞期时间有多长，除非有不合理的延误构成合同受阻，船舶所有人都只能请求约定的滞期费补偿；[3]在后一种情况下，当滞期时间超过所允许的范围时，船舶所有人可以就滞期时间届满后直到最终完货期间的延误索赔船期损失。
　　此外，无论租约采用的是CQD还是约定时间条款，在装卸作业完成后，如果由于租家的违约或其他不当或不合理行为导致船舶无法及时开航，那么船舶所有人亦可索赔船期损失。
　　从程序法的角度看，既然滞期费是约定损害赔偿，那么租家支付滞期费的义务就是绝对的，船舶所有人无需证明租家是否有违约行为就可要求其支付滞期费。[4]而在索赔船期延误赔偿时，船舶所有人必须承担证明租家违约或不履行行为的事实及其与延误之间因果关系的举证责任。从实体法的角度看，根据滞期费条款，不论租家的行为是否构成违约，也不论滞期费费率高低，或者滞期费是否能弥补船舶所有人实际损失，以及船舶所有人在滞期时间内是否有实际损失，船舶所有人能得到的补偿都一定是滞期费[5]，因此，船舶所有人通过滞期费或船期损失赔偿这2个途径索赔，在经济效益上会出现戏剧性的极端。
　　例如，2008年BDI指数从6月底高峰时的11753点降到11月底的623点，海岬型船日租金从30万美元跌至2353美元。其间发生一个案例：租约订于2008年10月初，当时约定的滞期费率是3万美元/天，当船舶在11月底到达租家指定的卸货港时，市场日租金仅为数千美元，船舶所有人以航道吃水有限制需要候潮、风浪太大、港口不安全等为由不愿进港。其实际原因是，如果按租家安排进港、卸货，完货后该船的下一个租约对船舶所有人而言是十分不利的(折算成日租金连10%的滞期费收入都不到)，甚至可能找不到下一个租家。如果其主张成立，则租家必须对滞期费负责，其约定费率将是市场租金的10倍有余，船舶所有人不但没有损失，反而因此获利。如果卸货出现延误则正中其下怀，他将援用滞期费条款而不提起船期损失的主张。如果由于租家在装(卸)货过程中的延误导致船舶所有人错过下一个租约的销约日，下个租家取消合同使船舶所有人蒙受惨重损失，他若提出滞期费请求，从前一个租家处也只能按原先约定的费率得到补偿，因此船舶所有人一般转而索赔船期损失。根据1986年The Saronikos案的判决，船舶所有人可得的赔偿包括营运费用、额外燃油费用、如果其在船期延误期间正常营运可得到的利润(即船舶所有人的所有实际损失)，以及因下个航次取消而导致的损失，前提是他能证明租家违约。
　　再看前文提及的租约条款。该条款并没有明确约定允许的滞期时限，所有延误期间都按滞期处理。而船舶所有人在确认书中除滞期费外还提出“船期损失”的主张，说明他们对船期损失与滞期费的区别有一定的警觉。从合同解释的角度看，其中的“船期损害赔偿”其实仍然是“约定损害赔偿”，其实质还是滞期费，因此关于滞期费的约定实际上是重复的，而他们关于船期损失额外补偿的所有设想都将落空。SCHOFIELD指出：尽管在船期延误情况下租家应当赔偿实际损失，但船舶所有人、租家双方却常常约定该赔偿应当确定为滞期费加上额外消耗的燃油损失。该条款不仅放弃索偿实际损失的权利，连燃油损失的索偿权利也放弃了。建议将前述有关船期损失的条款修改如下：“如果由于租家的违约或不履行导致船期延误，或者××天的滞期时限届满后，则租家应按前述每天滞期费率外加额外的燃油损耗或者船舶所有人实际遭受的损失给予船期损失赔偿，二者以高者为准。”